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Copyright e Instagram: sarà la fine per i post incorporati?

Le recenti parole di un portavoce di Facebook gettano poi benzina sul fuoco anche se sono decisamente controverse.

Francesco Carlini | 7 Giugno 2020

Nulla è ancora certo, è tutto nelle mani del giudice di New York Katherine Failla che ha rifiutato di archiviare una causa che vede il fotografo Elliot McGucken contrapporsi a Newsweek per l’utilizzo senza licenza da parte del sito di informazione di una immagine scattata dal fotografo nella Death Valley: dopo aver rifiutato di concedere la foto, Newsweek avrebbe “aggirato” il problema utilizzando il codice di incorporamento fornito da Instagram.

La causa sembrava mettersi bene per Newsweek in quanto il caso sembrava riflettere in tutto e per tutto quanto successo poco tempo fa. In aprile il giudice federale di New York ha stabilito che “incorporare” un post di Instagram non presuppone una lesione del copyright in quanto “I Termini di utilizzo stabiliscono che, pubblicando contenuti su Instagram, l’utente concede a Instagram una licenza non esclusiva, esente da royalty, trasferibile, concedibile in licenza in tutto il mondo ai contenuti pubblicati sulla piattaforma, soggetti all’Informativa sulla privacy.” Il caso particolare era Sinclair vs Mashable: la fotografa professionista era stata contattata dalla redazione che le aveva chiesto la licenza di un’immagine (che lei aveva postato su Instagram) per poterla pubblicare in un articolo sulle fotogiornaliste impegnate nei temi di giustizia sociale. Lei però aveva rifiutato di concederla gratuitamente, chiedendo un compenso simbolico di $ 50. Mashable, per non cedere a questa “faraonica” richiesta, ha quindi deciso di aggirare il diniego incorporando il post di Instagram nell’articolo (post che ora è stato tolto e non ancora rimesso). Sinclair aveva quindi proceduto per vie legali ma il giudice aveva avvallato il comportamento di Mashable. Identica la situazione che vede il fotografo Elliot McGucken contrapporsi a Newsweek. Ma in questo caso il giudice, decidendo di non seguire il precedente giudiziario sopra descritto, ha rifiutato di archiviare la causa in questa fase preliminare dichiarando che non c’erano abbastanza prove per decidere se i termini di servizio di Instagram fornissero una licenza o meno di copyright per le foto “incorporate”. Newsweek non può quindi avvalersi del precedente costruito da Mashable e sul quale aveva fino ad ora basato la sua difesa, per cui non ha certezza su come finirà la diatriba.

Le recenti parole di un portavoce di Facebook gettano poi benzina sul fuoco anche se sono decisamente controverse. Instagram ha dichiarato ad Ars Technica di non aver mai detto di concedere automaticamente una sub-licenza a chiunque utilizzi la funzione “incorpora” per condividere una foto pubblica, sottintendendo che molto probabilmente andrà richiesta volta per volta: una affermazione che cambia le carte in tavola per quanto riguarda i diritti d’autore e l’utilizzo di Instagram, soprattutto per chi utilizzava questa funzione (un po’ tutti i siti sul web per essere onesti) per non avere problemi con il diritto di autore e preservare in ogni caso l’informazione.

Questa affermazione va però presa con le pinze, nel senso che va analizzata da un punto di vista prettamente legale. In realtà siamo di fronte sia ad una mancanza di una clausola del contratto sia ad un vuoto normativo. Una volta caricata una foto su Instagram cediamo a Facebook una licenza contenente ogni diritto sulla stessa; perché un terzo la possa utilizzare propriamente deve quindi chiedere alla piattaforma una sub-licenza che, se fornita, gli darà la possibilità di utilizzare l’immagine: questo succede raramente (anche perché le foto su Instagram non è detto che siano caricate in alta risoluzione), più facile che il terzo chieda direttamente l’immagine al fotografo che l’ha scattata e condivisa. Altrimenti aggirerà il problema utilizzando il codice di incorporamento presente su ogni post e per il quale, ad ora, non c’è bisogno di alcun permesso e che la stessa piattaforma di social sharing non ha mai vietato formalmente. E quanto detto da un portavoce di Facebook ad Ars Technica nei giorni scorsi avvalora questa posizione: “Sebbene i nostri termini ci consentano di concedere una sub-licenza, non ne garantiamo una per la nostra API di incorporamento. Le nostre politiche sulla piattaforma richiedono a terzi di disporre dei diritti necessari dai titolari dei diritti applicabili. Ciò include la garanzia di disporre di una licenza per condividere questo contenuto, se la licenza è richiesta dalla legge.”. Ed è qui l’inghippo: la legge tutela il diritto d’autore sull’immagine, non sul codice di incorporamento che mostra quell’immagine. Anche perché possedere un’immagine non è come condividerla, tutto dipende dai suoi spostamenti: nel primo caso il terzo, una volta che ha avuto in concessione o regolarmente acquistato l’immagine dal fotografo, la possiede e la sposta sul suo server per poterla mostrare sul web; nel secondo caso il terzo utilizza un codice di incorporamento che va a pescare da un server esterno l’immagine da mostrare sul web. Per cui di fatto non la possiede..tecnicamente la sta solo mostrando per mezzo di qualcun altro che ne ha i diritti e che non glielo sta impedendo. Tutto ruota quindi attorno al mero possesso. Almeno fino ad ora.

Per il momento non ci sono modifiche nelle opzioni della funzione “incorpora”, ma Instagram ha riferito di stare valutando se offrire agli utenti la possibilità di avere maggiore controllo sull’incorporazione delle loro foto in altri siti. In pratica, ora su Instagram c’è la funzione “incorpora” (embed), ma per usarla potrebbe occorrere l’autorizzazione dell’autore dei contenuti: una protezione per i fotografi ma anche un freno nella condivisione. A seconda di come si evolverà la situazione (causa Newsweek e posizione di Instagram), la condivisione di contenuti sui tutti i social media potrebbe diventare molto più difficile. Di sicuro questa situazione potrebbe sorridere a tutti i fotografi professionisti aumentando di molto il loro potere contrattuale con le testate giornalistiche e con l’editoria in generale, ma potrebbe anche allo stesso modo limitare la libertà di condivisione di notizie e contenuti: Instagram fa parte della grande famiglia delle piattaforme di social sharing ed è plausibile che una limitazione delle funzione di embedding possa essere estesa anche ad altri social media quali ad esempio Youtube o Twitter. Instagram in questo senso si sta “nascondendo” dietro ad una sentenza: perché scontentare quasi tutti mettendo una clausola così restrittiva per i futuri post, quando può essere un giudice a farlo colmando anche un possibile vuoto normativo?

Una soluzione più semplice però ci sarebbe: aggiungere una funzione che dia facoltà ad ogni singolo utente di permettere o meno l’incorporazione dei suoi post da parte di terzi senza per questo “lucchettare” il profilo.

Francesco Carlini
In primis appassionato di fotografia, dal 2008 faccio parte del team di Editrice Progresso, storica casa editrice italiana fondata nel 1894, e gestisco il sito www.fotografia.it. Al lavoro redazionale e giornalistico nel corso degli anni ho affiancato il lavoro di prova dei prodotti e delle misurazioni di laboratorio riguardanti fotocamere, obiettivi e smartphone.
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